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解读侵犯公民个人信息罪

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解读侵犯公民个人信息罪 解读侵犯公民个人信息罪 侵犯公民 贾凌 1 常秀娇 2 [摘 要] 本文从刑事司法实务操作的角度对刑法修正案(七)规定的“侵犯公民个人信息 摘 罪” 进行剖析, 提出个人信息概念具有群体性特征论断以及界定 “情节严重” “质” “量” 的 与 标准,从所保护的法益来看,该法条以不区分特殊主体、一般主体为宜。

[关键词 刑法修正案(七) 关键词] ;个人信息;犯罪主体;情节严重 关键词 2009 年 2 月 28 日,十一届全国会七次会议表决通过了《刑法修正 案(七),修正案的第 7 条在刑法典第 253 条后增加了一条关于侵犯公民个人信 》 息罪的规定,作为第 253 条之一,具体条文如下: “国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位工作人员,违反国家 规定,将本单位在履行职责或者服务过程中获得的公民个人信息,或者 非法给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚 金。

窃取或者以其他方法非法获取上述信息, 情节严重的, 依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员,依照各该款的规定处罚。

” 对上述条款的含义,有学者认为,该条第 1 款和第 2 款分别规定了“、 非法个人信息罪”和“非法获取个人信息罪”的构成要件及量刑,第 3 款将 单位纳入本罪的主体范围。

、非法个人信息罪,是指特殊主体(即国家 机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位工作人员)在明知自己或者 非法其所获得的公民个人信息的行为会对公民个人信息安全造成伤害, 而希 望或者放任这种危害结果发生的主观心态支配下,违反国家法律、法规或者规章 中关于公民个人信息的规定, 实施的将本单位在履行职责或者服务过程中合 法获得的公民个人信息, 或者非法给他人, 造成公民个人信息大量泄露、 使个人信息大量流向境外、 造成被害人人身严重伤害以及造成财产重大损失的危 害行为。

非法获取个人信息罪,是指一般主体在明知自己窃取或者以其他方法非 法获得公民个人信息的行为会对公民个人信息安全造成危害, 希望或者放任这种 危害后果发生的主观心态支配下, 实施的窃取或者以其他方法非法获取公民 个人信息,造成公民个人信息大量泄露、使个人信息大量流向境外、造成被害人 人身严重伤害以及造成财产重大损失的危害行为。

① 从规范刑法学角度看,上述理解符合法条的字面含义。

但此文并非探讨对字 面意义的再理解,而是结合司法实践,从本罪法条设置的应然角度解读,笔者认 为上述理解存在可完善空间。

一、对本罪规定特殊主体的必要性思考 对本罪规定特殊主体的必要性思考 必要 从学界对《刑法修正案(七) 》第 7 条撰文理解适用的相关内容看,认为本 条文前两款规定了两个罪名:第 1 款是关于“、非法个人信息罪”的规 作者简介:1.贾凌(1971-) ,女,云南昆明人,昆明理工大学法学院教授,师范大学刑事法律科学研究 院博士研究生。

研究方向:刑法学。

2.常秀娇(1984-) ,女,辽宁锦州人,师范大学刑事法律科学研 究院硕士研究生。

研究方向:刑法学。

① 参见赵秉志主编:〈刑法修正案〉最新理解适用》 《 ,中国法制出版社 2009 年版,第 114-123 页。

1

定,其主体为特殊主体;第 2 款是关于“非法获取个人信息罪”的规定,其主体 是一般主体。

侵犯个人信息的行为,区分特殊主体和一般主体从而分别设立两个 法定刑完全一致的罪名是否必要?条文中所做出的列举性主体是否表明此条文 所涉及的犯罪只能由特殊主体构成?笔者认为,从刑法理论及司法实践看,分款 设置区分特殊主体、一般主体的意义不大,主要理由如下: (一)从立法保护的法益分析 一种行为之所以被规定为犯罪, 是因为其对法所保护的利益和价值造成了侵 害或者侵害的危险性。

我国刑法分则十章的划分标准,正是行为侵害的法益。

修 正案新增侵犯公民个人信息的犯罪并将其纳入刑法分则的第四章 “侵犯公民人身 权利、民主权利罪”第 253 条之一进行明确规定,可以看出,侵犯公民个人信息 罪的本质是对公民人身权利侵害, 其所保护的法益不会因主体不同而导致受侵害 程度不同,故笔者认为,本条文所要强调的核心内容是因为侵犯公民个人信息而 导致公民人身权利受到侵害的行为应当追究其刑事责任, 是否具备特殊身份并不 会影响到犯罪本质的认定和量刑的区别,换言之,如果特殊主体和一般主体实施 行为会导致侵犯法益的区别,或者会导致量刑的不同,立法做出主体的区别在司 法实践中才有其存在的必要性和意义,否则就不必做出区分。

根据前述理由,结合第 253 条之一的内容,笔者认为,不应将该条第 1 款理 解为特殊主体。

第一,第 253 条之一规定的侵犯公民个人信息的犯罪,其惩罚的是因侵犯公 民个人信息而导致公民人身权利被侵害的行为,行为主体不同不会导致定性不 同。

这完全不同于必须是特殊主体实施行为的犯罪,例如,刑法规定罪的犯 罪主体是特殊主体, 是因为罪主要是侵犯了职务的廉洁性, 国家工作人员 的特殊身份与法益受到侵害有直接联系, 如果不具有该身份就不可能造成国 家公职人员职务廉洁性这一法益的侵害。

故罪只能由特殊主体构成。

而 第 253 条之一规定侵犯公民个人信息罪的犯罪行为不会因为主体不同而产生 定性的不同。

第二,结合司法实践看,侵犯公民个人信息的犯罪并不仅限于条文中所列举 的主体,除国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位工作人员外,包 括房地产公司、 酒店、 高级会所等在内的服务机构甚至公民个人 (如心理咨询师、 个体医生、理疗师等) ,都能获得公民个人信息,都可能实施本条所规定的犯罪 行为。

因此,笔者认为,只要是在其履职或者是服务过程中能够获取公民个人信 息的单位,都可能实施、非法公民个人信息的行为,都会对公民的人身 权利造成侵害。

如此看来,该条所作的国家机关或者金融、电信、交通、教育、 医疗等单位工作人员的规定,理解为对一般主体的列举性规定似乎更为恰当,不 至于因为特殊主体而成为入罪之限制。

综上,笔者认为,修正案第 7 条的犯罪主体,应当理解为一般主体,立法只 是采用列举的方法将常见的主体加以明示,以利于对法律条文的理解、司法机关 实务操作。

如果认为条文中所指的国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位 工作人员这样具有特定身份的主体应当严惩,也可以借非法拘禁罪的立法例,将 上述特殊的单位作为身份加重情况,设置从重处罚的条款。

当然,如果要这样的 话,就涉及到立法的修改了,而频繁的立法修改不是本文所赞同的,笔者认为, 在刑法解释(包括立法、司法、学理解释)能够和打击犯罪目标一致时,修改立 法的必要性就不大了。

2

(二)从法条条文的内容分析 从第 253 条之一的法条规定看, 若将第 1 款和第 2 款规定的犯罪主体分别理 解为特殊主体和一般主体,则此两款的题中之义是:特殊主体(国家机关或者金 融、电信、交通、教育、医疗等单位工作人员)将依职权或者服务合法获取的信 息或者非法给他人,情节严重的构成犯罪;一般主体只有窃取或者以其 他方法非法获取信息,情节严重的才构成犯罪。

由此会产生以下问题: 1.一般主体具备第 253 条之一第 1 款行为定性问题 当一般主体具备符合第 253 条之一第 1 款规定的行为时如何定罪?即一般主 体将合法持有的信息牟利或者非法给他人是否构成犯罪? 根据刑法修正案的规定,、非法个人信息罪的主体是国家机关或者 金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,若将此规定理解为特殊主体, 带来的问题是:第一,除法条列举主体以外的其他单位的工作人员只要取得信息 的手段是合法的,不是窃取或者以其他方法非法获取,即使故意实施了将公民个 人信息牟利或者非法给他人的行为,都不得定侵犯公民个人信息罪。

但 结合前述关于法益分析的内容可以看出, 既然本罪立法所保护的法益是公民的人 身权利,则只要实施了、非法等侵犯公民个人信息的行为,达到情节严 重的程度,就已经侵害了法益,此时行为对法益的侵害程度和主体是否第 1 款规 定的那些主体没有必然联系,例如,商务会所、房地产公司都可能出现将个人信 息谋利或者非法给他人的行为。

第二,第 253 条第 1 款中规定的“国家 机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位工作人员”中的“等”是否应当 理解成其他没有列举出来的各种在履职或者服务过程中能够获取公民个人信息 的各种单位,如果包括其他诸如商务会所、房产公司等单位,则我们如果将第 1 款理解为特殊主体才能实施的犯罪,那么就会缩小此类行为法网控制的范围。

此外,公民个人也可能在服务过程中合法获取其他公民的信息,如心理诊疗 所、个体诊所都可能拥有患者的个人信息,若将第 253 条第 1 款采用列举式的立 法模式等同于这就是特殊主体的话,则法律无法对此部分人入罪。

当然,可能有学者会质疑:若将本罪理解为一般主体,会不会使刑法的规制 范围过泛,犯罪圈过大,有违刑法的谦抑性?但笔者认为这种担忧是多余的,因 为当第 253 条第 1 款理解为一般主体后, 似乎扩大了犯罪圈, 从而加大了打击面。

其实不然,扩大犯罪圈与刑罚处罚量不是同比增长,因为从实体法角度看可以通 过刑法总则第 13 条但书的规定进行控制,从程序法角度看可以依靠不起诉制度 将轻微的该类行为排除在刑罚处罚之外,不会施之过泛,也不违反刑法谦抑性。

不可否认,依笔者观点,将第 253 条之一第 1 款理解为一般主体后,是会一 定程度上扩大了犯罪圈,但这种扩大是必要的:一方面,只有这样规定才能够保 证刑法立法上对侵犯个人信息罪规定的周延性和科学性;另一方面,能体现我国 的法治化程度,因为目前我国实际上对侵犯公民个人信息的行为加大了控制力 度,但更多的是通过行政手段在规制,比如前述提到的国家广电总局严禁炒作名 人、绯闻、劣迹的禁令以及联手开展打击违法短信行动②等等。

笔者 认为,与其赋予行政手段过大的裁量权,不如将其纳入到刑法的框架之内,通过 司法程序规制。

综上,第 253 条之一第 1 款的主体为一般主体,只要将合法持有的信息 牟利或者非法给他人,情节严重的,亦应构成本罪。

参见: “等昨起联手开展打击违法短信行动” ,信息来源: http://tech.sina.com.cn/t/2005-11-02/0911754299.shtml(访问日期:2009-5-19) ② 3

2.对第 1 款列举的主体的理解 换句话讲,除了国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位以外是 否还有其他单位的工作人员将依职权合法获取的信息或者非法给他人, 如房地产公司、高级会所、酒店和网络公司等单位。

通过前面的论述我们可以得 出结论,只要是符合能够依职权或者服务获取公民个人信息的单位或者个人,都 可以构成本罪的主体。

在此结合前面论述,进一步阐释第 235 条之一应为一般主 体的理由: (1)这些单位能够实施完全符合本罪客观方面的行为。

该条第 1 款规定的 行为的客观方面可以概括为“合法获取+非法” 。

何谓合法获取?笔者理解为 主体依照职权、依照相关规定取得或者相对人自愿。

如为了治安需要,规定 入住酒店必须出示并进行严格登记;又如学生或者社会人员为考试、注册 等的个人信息,上述情形下取得的公民个人信息是合法的。

何谓非法? 笔者理解为以获得对价的商业目的卖出或者违反国家规定而公民个人信息。

如房地产开发公司将商户信息出卖给房屋中介机构就是典型的非法。

(2)司法实践中,除国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位 的工作人员外,其他单位诸如房地产公司、商务会所等单位工作人员实施的侵犯 公民个人信息行为的危害程度可能旗鼓相当,甚至更为严重。

综上,第 235 条之 一第 1 款列举中的“等”其意义即昭示出该罪主体的广泛性,并从中可以进行一 个合理的推断:侵犯公民个人信息罪主体的判断标准为,是否依职权或者在服务 过程中能够获取公民个人信息?是,则能够成为本罪主体,否,则不能成为本罪 主体。

(三)从量刑设置上考虑 刑法第 235 条之一的第 1、第 2 款设置了相同的法定刑,笔者认为这两款的 区别主要是行为方式不同,如前所述,当第 1、2 款中区分特殊主体和一般主体 没有意义后, 不同行为方式产生出的不同罪名可以采用选择性罪名模式概括出本 条的罪名(即行为选择性罪名,在刑法典中类似的罪名诸如、贩卖、运输、 制造毒品罪),如此而言,将本条中的两款分别解释为两个不同的罪名就不符合 罪名确立的原则。

基于此, 笔者认为, 在对本条确定罪名时, 采用选择性罪名 (行 为选择)模式加以规定比较合理,即定为“、非法、非法获取公民个人 信息罪” 。

基于上述论述,笔者认为,刑法第 235 条之一的主体应当理解为一般主体, 罪名采用选择性罪名模式确定一个罪名即“、非法、窃取公民个人信息 罪”足矣。

二、对本罪中“个人信息”的界定 对本罪中“个人信息” 对本罪中 目前,无论学术界还是实践中,对于个人信息概念的界定处于混乱无序的状 态, 个人隐私、 个人资料、 个人数据和个人信息等名词纷见。

分类标准也有区别, 笔者拟从宏观和微观两个方面探讨个人信息的内容。

(一)宏观的个人信息概念 宏观的个人信息概念即从一般意义上探讨的个人信息, 因为个人信息的概念 界定离不开个人隐私和个人资料等相关概念的理解,结合相关概念剖析,我们认 为,个人信息是指自然人的姓名、住址、出生日期、号码、联系方式、指 纹、婚姻、学历、职业、医疗记录、财务状况等单独或者与其他资料相结合能够 将本人识别出来的,本人不愿为不特定人所获知的个人资料。

4

(二)微观的个人信息概念 在此,我们认为,微观的个人信息概念要把握的标准是:在宏观概念保护的 由多个要素组成的个人信息范畴中, 足够影响到个人人身权利的那些要素就是微 观个人信息要素, 根据这些要素归纳出来的个人信息的概念就是刑法第 235 条之 一中公民个人信息的含义。

在宏观的个人信息概念中,组成个人信息的要素很多,但在不同的场合,只 需其中的部分要素足够,例如,在法院的法律文书中,个人信息要素为:姓名, 性别、出生日期、民族、文化程度、号、家庭住址、电话等。

在公证文书 中的要求也基本同上。

在房地产交易合同中, 个人信息要素为: 姓名、 号、 婚姻状况(尤其是在贷款购房时要求配偶明知的证明) 。

电话号码等。

在医 院病历中,个人信息要素为:姓名、性别、婚否、过敏史、家庭住址等。

基于此, 在不同行为表现的形形色色侵犯个人信息犯罪中, 个人信息概念不要求是宏 观概念,而是微观即可,而微观概念中个人信息要素标准应当为:这些要素是否 具备在这类中足以侵犯到公民人身安全的条件。

深入理解宏观的个人信息概念会发现:当获知姓名、住址或出生日期等信息 要素中的一个就可以将信息本人识别出来的情况下,、窃取或者非法获取提 供这个信息要素就构成对个人信息的侵犯; 而当需要多个信息要素相结合才能够 将信息本人识别出来的情况下,同时、窃取或者非法获取这些信息要素 才构成对个人信息的侵犯。

可见, 具体中的个人信息概念并不是一成不变的, 在不同中,虽然都是对公民个人信息自由安全的侵犯,但对构成侵犯个人信 息罪所要披露的个人信息要素量的要求是不同的。

例如,在涉嫌房地产管理部门 或者房地产公司将个人信息披露给房屋中介机构的案例中, 房屋中介机构只需获 得对不动产具有实质处分权的产权人的姓名、联系方式、不动产的坐落位置等少 数几个信息要素就能够准确的识别定位信息本人, 构成侵犯个人信息的行为只需 是针对这有限几个信息要素即可成立, 因此在涉嫌房地产管理部门或者房地产开 发商侵犯公民个人信息的犯罪中, 达到入罪条件的个人信息要素只要求产权人姓 名、联系方式、不动产坐落地等即可。

而其他的诸如产权人的出生日期、 号码、婚姻状况、医疗记录等则在所不问。

但如果涉及医疗机构将分娩患者的信 息泄露给孕妇保健公司或婴儿用品公司的中,则孕妇的姓名、联系方式、出 生日期、婚姻状况、医疗记录和婴儿生育状况就成为能够识别信息本人的信息要 素。

故对个人信息的理解应当以宏观概念为基础,在具体中把握微观概念的 不同。

换言之,个人信息的宏观概念具有一般性、基础性特征,而微观概念具有群 体性特征。

当信息本人属于不同群体时,如属文艺界、商界、房主、会员等不同 的群体,对个人信息概念外延的界定有所不同,而识别属于相同群体的信息本人 所要求的信息要素具有相似性。

相对不同群体而言,公众认知度越高的群体,构 罪对信息要素要求的量就越低③。

例如年龄,对于普通人来讲仅仅泄露年龄可能 尚不构成对其个人信息的侵犯, 但对于明星这样的公众人物却可能带来物质上或 反对者会认为该结论与 “公众人物无隐私” 的新闻法原则相抵触。

但我国目前没有新闻法, 也没有类似的规定。

恰恰相反的是,国家广电总局于 2009 年 4 月 13 日下发了《关于重申严 禁炒作名人、绯闻、劣迹的通知》 ,禁令指出:广播电视综艺、娱乐、访谈等各类节目, 严格禁止谈论名人绯闻秘史、艺人隐私恋情等花边新闻、八卦新闻,凡再有播出此类节目的 电台、电视台,一经发现,要从策划选题者开始,层层追究责任。

因此,从我国现实国情出 发,本文笔者对所谓的“公众人物无隐私”原则持否定态度。

③ 5

精神上的严重侵害④。

虽然在不同群体中侵犯个人信息导致情节严重所需的个人 信息要素范围有不同的判断尺度,但有一个基本标准是应当遵循的:即信息要素 的披露对公民人身安全构成了威胁。

这是由该条款所要保护的法益所决定的。

综 上,对于个人信息微观概念的把握不应一刀切,应贯彻该标准做到具体具体 分析。

三、关于“情节严重”的理解 关于“情节严重” 刑法第 253 条之一第 1 款和第 2 款都规定了情节严重的才构成犯罪, 判断情 节严重的标准,是司法实践中的重大问题,也直接影响了犯罪圈的大小和法网的 严疏。

出现什么样的情况,就达到了情节严重呢?是以获利金额为标准吗?笔者 认为不然,一方面并不是所有侵犯个人信息罪都是牟利的,有的犯罪根本不存在 获利金额;另一方面,判断入罪标准应严格因循犯罪本质,本罪侵害的法益是公 民的人身权利安全,那么把握情节严重的标准也应该围绕法益展开。

笔者认为, 可以考虑从侵犯个人信息行为的“量”和“质”两个方面来把握情节严重: 1.情节严重的“量” ,顾名思义,具体指泄露公民个人信息行为造成损害的 横向考察,即侵害广度、人群的范围大小和获利多少,简言之,无论是合法持有 的还是非法持有的个人信息, 只要或者以其他方法非法或者窃取达到一 定的数目规模,就认定情节严重,追究犯罪人的刑事责任,关于这个人数多少规 模大小问题,因没有相关横向法条作为参考,笔者提出以 100 人作为量的起点。

⑤ ,关于获利额,结合刑法典相关犯罪的规定,笔者认为以非法获利 5000 元为犯 罪起点。

2.情节严重“质”的体现,具体指泄露公民个人信息行为造成损害的纵深考 察,即个体在信息受非法披露后受到损害的程度。

这是当侵犯公民个人信息行为 的波及面和获利数额虽然不大,达不到前述量的标准,无法入罪,但是因为侵犯 公民个人信息导致被害人人身权利受到严重侵害,例如,从购买者为少数人甚至 是一个人的个人信息所支付的金钱数额来看, 出卖人应该知道购买者获取信息后 对被害者侵犯的收益应该大于支付的对价, 并可以推知对方获得信息后实施危害 行为的严重程度,若行为人在此情形下仍然出卖相关信息牟利,并现实造成了信 息被泄露者人身伤害的,应当构成犯罪。

至于人身伤害的程度,结合故意伤害罪 中入罪的伤害程度,笔者认为可以考虑以轻伤为标准,即在侵犯公民个人信息达 不到前述量的要求(人数 100 人或者获利 5000 元)时,如果实施侵犯公民个人 信息牟利行为直接导致被害人人身受到轻伤以上程度的伤害的, 应当视为情节严 重,定罪处罚。

四、结论 《刑法修正案(七) 》规定的侵犯个人信息罪的出台,表明了我国在尊重人 权和公民个人信息保护上所做出的努力,具有重要意义。

本文认为:目前,应当 参见: “150 位明星曝光,多位女星涉嫌装嫩” ,信息来源 http://news.sohu.com/20081126/n260856137.shtml(访问时间:2009-5-20) 。

⑤ 关于此数字拟定的依据,因为没有相关的刑法条文做参照系,因而参考了 2003 年 2 月 19 日施行的由原国家经贸委、国家计委、财政部、国家统计局共同研究制定的《中小企业标准暂 行规定》 ,该规定应用于工业、建筑业、交通运输和邮政业、批发和零售业、住宿和餐饮业等领 域,根据企业的职工人数、销售额、资产总额等指标确定中小型企业的标准,其中在职工人数要 求方面,上述各个领域中型企业职工人数最低标准分别从 100 人至 600 人不等。

笔者便以中型 企业要求的最低人数作为侵犯公民个人信息犯罪行为情节严重中的量的基础依据。

6 ④

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